O HOMEM É FEITO DAQUILO QUE ELE CONHECEO dia do Consumidor é comemorado em 15 de março pelo fato de que, em 1962, nessa data, o presidente dos EUA, John F. Kennedy, enviou um projeto de lei ao Congresso Americano. Em seu discurso ele elencou quatro direitos fundamentais: a) segurança; b) informação; c) opção e; d) ser ouvido. Veja o UCC clicando aqui.
terça-feira, 12 de fevereiro de 2008
1.2.- Conceito de fornecedor :
Quis o legislador pátrio, ao conceituar fornecedor, fazê-lo da maneira mais ampla possível. Da definição inserta no artigo 3º da Lei 8.078/90 vemos, então, que fornecedor é aquele que de maneira habitual e profissional provê o mercado de consumo de a) produtos b) serviços.
Define o art. 3º :
Art. 3º - Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
Quanto à pessoa física temos os artigos 2º e 4º do Código Civil (que trata das pessoas naturais, o que é sinônimo de pessoa física) para defini-la. Esta pessoa sendo capaz (contrariu sensu dos artigos 5º, 6º do CC e de acordo com o art. 9º do mesmo Código) é igualmente qualificável como fornecedora desde que presentes os requisitos de habitualidade e profissionalidade. Na legislação brasileira os profissionais liberais são abrangidos pelo CDC.
No que se refere à pessoa jurídica o código tratou de abranger todas, sejam públicas ou privadas [1], nacionais ou estrangeiras (artigos 40 e seguintes do Código Civil).
Restam ainda os chamados entes despersonalizados . Se nas sociedades encontramos um elemento essencial que é a affectio societatis nestes entes falta este elemento. Seriam exemplos a massa falida, os espólios, o condomínio.
No que concerne às atividades desenvolvidas pelo fornecedor, entende-se que não se tratam de numerus clausus mas sim, de exemplos, valendo qualquer atividade assemelhada às elencadas no art. 3º CDC.
A lei espanhola de defesa do consumidor não define explicitamente o que seja fornecedor, mas ao longo de seus artigos se refere a productor, suministrador (fornecedor) e importador.
Já a legislação argentina define fornecedores como sendo :
Art 2º (...) todas as pessoas físicas ou jurídicas, de natureza pública ou privada que, de maneira profissional, ainda que ocasionalmente, produzam, importem, distribuam ou comercializem coisas ou prestem serviços a consumidores ou usuários.
Ficam excluídos da lei argentina (nem seria preciso dizer) os contratos realizados entre consumidores cujo objeto sejam coisas usadas. Ficam ainda excluídos os serviços de profissionais liberais.
1.3.- Conceitos de produtos e serviços
O legislador qualificou, pois, fornecedor como aquele que provê o mercado, habitual e profissionalmente de: a) produtos, conceituando estes, por sua vez, como qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial (art. 3º §1º) ou b) prestação de serviços, conceituando estes como qualquer atividade, fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista (art. 3º, § 2º)
Art. 3º (...)
§ 1º - Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
§ 2º - Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
Segundo Geraldo de Brito Filomeno, serviços são atividades , benefícios ou satisfações que são colocadas à venda (serviços: médicos, advogados, arquitetos, dentistas, mecânicos, bancários, etc).
Destaquemos que as relações de trabalho são regidas pela CLT e distinguíveis pela leitura de seus artigos 2º e 3º - destacadamente prestação de serviços não eventuais a empregador, por pessoa física, sob dependência e subordinação deste último ao primeiro e mediante salário –
Tema controverso vem a ser a relação fornecedor-consumidor nos contratos bancários.
Discutiu-se, ainda, a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor nos contratos celebrados com instituições financeiras. Entendemos como perfeitamente cabível a possibilidade/necessidade de sujeição dos bancos aos princípios norteadores da lei consumerista [2].
Tal situação se viu, recentemente, esclarecida pelo STF quando julgou constitucional a expressão contida no CDC que apontava os bancos e as instituições financeiras como fornecedoras.
[1] “COMPETÊNCIA - Dúvida - Prestação de serviços - ELETROPAULO - Empresa de economia mista - Concessionária prestadora de serviços públicos, que, na relação fornecedor-consumidor, é de natureza privada, ex vi dos artigos 2º, 3º e 22 da Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) - Competência da Segunda Seção Civil do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Artigo 184, inciso XI, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Recurso não conhecido com determinação de remessa dos autos à C. Segunda Seção Civil.” (Apelação Cível n. 226.692-1 - São Paulo - 8ª Câmara Civil - Relator: Felipe Ferreira - 06.09.95 - V.U.)
[2] Nota : Neologismo aceito entre os juristas mas ainda não incluído em dicionários da língua portuguesa.
domingo, 10 de fevereiro de 2008
ETIMOLOGIA
A denominação doutor se origina do latin docere, ensinar. Em alguns idiomas permanece a letra "c" - docere - doctor. Em portugues o "c" foi trocada pelo "u" (douto - doutor). Na Biblia encontramos a expressão doutores da lei, ou seja aqueles que ensinavam a lei hebráica (vide Lucas 2,46). Nas universidades medievais o título era dado àqueles que tinham autorização para lecionar.
Os tribunais costumam ser tratados de "egrégios" " Egrégio Tribunal", costumamos ver. Egrégio vem do latim egregius e significa nobre, notável, respeitável.
Comumente vemos em petições a denominação COLENDO utilizada para nos referirmos a umTribunal, "Colendo Tribunal" (ou mesmo para nos referirmos a uma turma julgadora de um Tribunal, "Colenda turma") mas, o que significa colendo ? Colendo é o gerundio de colere que em latim significa "venerar". Assim colendo significa venerando (respeitável).
Os tribunais costumam ser tratados de "egrégios" " Egrégio Tribunal", costumamos ver. Egrégio vem do latim egregius e significa nobre, notável, respeitável.
Comumente vemos em petições a denominação COLENDO utilizada para nos referirmos a umTribunal, "Colendo Tribunal" (ou mesmo para nos referirmos a uma turma julgadora de um Tribunal, "Colenda turma") mas, o que significa colendo ? Colendo é o gerundio de colere que em latim significa "venerar". Assim colendo significa venerando (respeitável).
NOÇÕES INTRODUTÓRIAS A MATÉRIA E CONCEITO DE CONSUMIDOR
CAPITULO I
NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
1.- Breve escorço histórico
O direito, ciência dinâmica, oferece respostas à sociedade cada vez que esta se depara com novas situações. Pode-se argumentar que consumo sempre existiu. O homem nunca deixou de consumir, ao contrário, desde os primórdios da humanidade se pratica o comercio e portanto o consumo.
A esse respeito, pode-se afirmar que os Códigos de Hamurabi, de Manu e outros documentos legais da antiguidade dispõem sobre questões de consumo, embora o façam em situações especialíssimas e com soluções não muito elaboradas.
Com a revolução industrial permitiu-se a fabricação de bens de consumo em enormes quantidades, saindo da lenta e artesanal produção manufatureira (sec.XVIII), permitindo assim o acesso a um maior número de pessoas aos bens de consumo. Além disto, devemos destacar a concentração econômica ocorrida a partir do final do século XIX e que perdura até hoje, a qual possibilita maiores investimentos, a produção em massa e desenvolvimento de novos produtos. Criou-se, pois, um novo mercado de consumo em massa, surgindo, como conseqüência, problemas em larga escala, atingindo um maior número de pessoas.
Surge, pois, a sociedade de consumo. Não bastava mais simplesmente colocar grandes quantidades de bens e serviços no mercado, criaram-se novos sistemas de venda, de marketing, promoções, crédito acessível, enfim novos meios de relacionamento entre os que ofereciam e os que adquiriam, entre fornecedores e consumidores. Isto, claro, leva a novas figuras jurídicas, de tal maneira que os governos, antes alheios, passam agora a ser controladores destas relações por meio de tutelas específicas e cada vez mais fortes para manutenção do equilíbrio necessário.
Tomemos, por exemplo, o contrato de adesão, no qual o fornecedor impõe, unilateralmente, suas cláusulas e condições para o contrato. Por outro lado o consumidor se vê desprovido de maiores informações a respeito de seus direitos.
No Brasil diversos documentos legais, embora não versassem especificamente sobre consumidores, trataram o assunto. Podemos mencionar, por exemplo, o Código Comercial de 1850, o art. 1245 do Código Civil de 1916,o Dec. nº24.643, de 10/07/34 (art.157), o Dec. nº 2.676 de 04/10/40, a Lei Delegada nº 4 de 1962, Dec. Lei nº209 de 27 de fevereiro de 1967.
Finalmente em 1990 surge a Lei 8.078/90, o Código de Defesa do Consumidor, que é em si um microcosmos jurídico pois possui normas de direito material, de direito processual e até mesmo de direito penal.
CAPITULO II
CONCEITOS E PRINCÍPIOS
1.- Conceitos básicos
Alguns conceitos básicos devem ficar claros para que nos permitamos aprofundar no chamado direito do consumidor.
1.1.- Quem é, afinal, o consumidor ?
Em algumas legislações este conceito tem gerado enormes questões doutrinárias e jurisprudenciais.
Tentando fugir destas discussões o legislador brasileiro tratou logo de conceituar consumidor.
Art. 2º - Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único - Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
Notemos que o Código Brasileiro não faz distinção entre pessoa jurídica[1] e física, desde que adquira ou utilize produtos ou serviços como destinatário final.
A Lei sueca , datada de 1973, define consumidor como :
A pessoa privada que compra de um comerciante uma mercadoria, destinada principalmente ao seu uso privado, e que não é vendida no quadro da atividade profissional do comerciante.
O Projeto de Código de Consumo francês, em seu artigo 3º define como consumidores :
As pessoas físicas ou jurídicas que compram ou se utilizam de bens e serviços para um uso não profissional
A Lei de Defensa del Consumidor argentina conceitua em seu art. 1º :
Se consideram consumidores ou usuários, as pessoas físicas ou jurídicas que contratam a título oneroso para seu consumo final ou benefício própio ou de seu grupo familiar ou social :
a) a aquisição ou locação de coisas móveis ;
b) a prestação de serviços ;
c) a aquisição de imóveis novos destinados à moradia, inclusive os lotes de terreno adquiridos com o mesmo fim, quando a oferta seja pública e dirigida à pessoas indeterminadas ;
Já na Espanha rege a matéria a Lei 26/84 ou Lei General para la defensa de consumidores y usuarios, a qual em seu artigo primeiro define :
2 Para os efeitos desta Lei são consumidores ou usuários as pessoas físicas o jurídicas que adquirem, utilizam ou disfrutam como destinatarios finais, bens móveis ou imóveis, produtos, serviços, atividades ou funcões, qualquer que seja a natureza pública o privada, individual ou coletiva de quem os produzem, facilitam, proveem ou expedem.
3. Não serão considerados como consumidores ou usuários quem sem constituir-se em destinatarios final, adquiram, armazenem, utilizem ou consumam bens ou serviços, com o fim de integra-los em processos de produção, transformação, comercialização ou prestação à terceiros.
Como pode ver-se, sempre há um elemento comum em destaque, o uso final. Nossa lei não divergiu e nossos tribunais têm reiteradas vezes decidido :
CAMBIAL - Duplicata - Compra e venda a consumidor - Alegação do adquirente de recusa de mercadoria por defeito - Pretensão à inversão do ônus da prova em face da relação de consumo - Desacolhimento, uma vez que a adquirente é intermediária e não destinatário final - Comprovação da entrega do bem - Validade da emissão das cártulas - Declaratória de inexigibilidade das cambiais, antecedida de cautelares de sustação de protesto improcedentes - Recurso provido para este fim.
(Apelação nº 727.850-8 - São Paulo - 2ª Câmara - 28/05/1997 - Rel. Juiz Salles de Toledo - v.u.)
Na verdade existem três teorias a respeito da conceituação de consumidor e, consequentemente, da aplicabilidade de normas de proteção ao consumidor.
A primeira, conhecida como finalista, aponta que somente podem ser considerados consumidores as pessoas físicas. Afirma ainda esta teoria que quando a lei se refere a pessoas jurídica o faz em relação às pessoas jurídicas sem fins lucrativos. Pessoalmente, acreditamos não estar correta esta interpretação pois quisesse a lei fazer distinção entre tipos de pessoas jurídicas o teria feito.
A segunda teoria, adotada pela maioria dos autores do anteprojeto do CDC, por alguns chamadas de teoria objetiva, explica que a pessoa jurídica (mesmo a que possui fins lucrativos) pode valer-se dos dispositivos do CDC, desde que o que esteja adquirindo (produtos ou serviços) não venha de nenhuma maneira integrar seu processo de produção[2]. Assim se compra matéria prima, uma máquina para a sua linha de montagem ou mesmo um computador para seu escritório não há relação de consumo, pois tudo isto integra sua linha de produção. Porém se a referida empresa adquire bens para sua linha de produção por imposição legal (equipamento de segurança obrigatório) haverá relação de consumo. Da mesma maneira se adquire produtos para atividades não finalísticas de empresa (por exemplo bens para a creche dos filhos dos funcionários).
Uma terceira tese é a que praticamente não restringe a existência de relação de consumo, sendo conhecida como teoria maximalista. Para esta teoria, excetuando os bens que serão destinados diretamente ao comércio (ou mesmo à intermediação de bens e serviços), tudo configura relação de consumo. Neste caso a compra de uma máquina para a linha de produção de uma fábrica gera relação de consumo mas não a compra de matéria prima que será transformada em produto para a venda. Esta teoria é conhecida como teoria maximalista.
Devemos ainda salientar que o Código de Defesa do Consumidor possui mais de um conceito de consumidor, os quais podem ser encontrados nos seguintes dispositivos :
a) art. 2º ;
b) art. 2º, parágrafo único ;
c) art. 17 e,
d) art.29.
[1] Também chamada por alguns doutrinadores de pessoa moral
[2] A esse respeito tem se manifestado a jurisprudência “Responsabilidade civil. Ajuizamento por pessoa jurídica. Fundamentação no Código de Defesa do Consumidor. Inadmissibilidade. Bem adquirido para ser aplicado na atividade empresarial. Qualidade de consumidor inexistente. Interpretação do art. 2º, da Lei Federal 8.078/90. Sentença confirmada” (JTJ – Lex 173/96).
sexta-feira, 1 de fevereiro de 2008
DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR
TITULO II
OS DIREITOS DO CONSUMIDOR E SUA PROTEÇÃO
CAPITULO I
DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR
O artigo 6º do CDC, elenca quais são os direitos básicos do consumidor. Como vimos a legislação brasileira segue uma ordem lógica. Primeiro apresenta conceitos, depois princípios para logo a seguir enumerar os direitos básicos. Posteriormente verificaremos o detalhamento destas normas.
Estes direitos básicos são praticamente universais, muito embora o legislador brasileiro tenha optado por ser um pouco menor genérico e um pouco mais extensivo que o legislador alienígena.
Podemos encontrá-los primeiramente nas Diretrizes para a proteção do consumidor (nº3) aprovadas pela Assembléia Geral das Nações Unidas.
São elas :
a) a proteção dos consumidores frente aos riscos para a sua saúde e sua segurança ;
b) a promoção e proteção dos interesses econômicos dos consumidores ;
c) o acesso dos consumidores a uma informação adequada que os permita fazer eleições bem fundadas conforme os desejos e necessidades de cada qual ;
d) a edução do consumidor ;
e) a possibilidade de compensação efetiva ao consumidor ;
f) a liberdade de constituir grupos ou outras organizações afins de consumidores e a oportunidade para estas organizações de fazer ouvir suas opiniões nos processos de adoção de decisões que as afetem “
Por sua vez o Conselho das Comunidades Européias aponta como direitos básicos dos consumidores em seu Programa Preliminar da Comunidade Económica Européia para uma Política de Proteção e de Informação dos Consumidores (14 de abril de 1975) as seguintes categorias de direitos fundamentais :
a) direito à proteção da saúde e da segurança ;
b) direito à proteção dos interesses econômicos ;
c) direito à reparação dos prejuízos ;
d) direito à informação e à educação ;
e) direito à representação (direito à ser ouvido) “
A Lei brasileira, determina como fundamentais :
Art. 6º - São direitos básicos do consumidor:
I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;
II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
IX - (Vetado.)
X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.
1.- Direito à vida, saúde e segurança
De grande importância (por não dizer de importância basilar no ordenamento jurídico como um todo) o direito à vida, saúde e segurança. Estes não somente vem elencados neste artigo como merecem seção especial no CDC (artigos 8º, 9º e 10). Conforme nos ensina a jurista espanhola Parra Lucan :
“ Os problemas de saúde e segurança são dos mais importantes que se apresentam na proteção do consumidor. “
E mais adiante
“ Em última análise a proteção da saude e da segurança dos consumidores é um corolário do próprio direito à vida (e a integridade física) da pessoa humana, reconhecido nos textos internacionais e constitucionais do nosso entorno.”
Deste direito do consumidor se gera a obrigação do fornecedor não só de colocar no mercado produtos e serviços que garantam a saúde, a vida, a segurança, mas também de retirar do mercado qualquer produto ou serviço que possam apresentar riscos aos consumidores e terceiros, devendo ainda comunicar as autoridades competentes sobre esses riscos.
2.- Direito à educação, divulgação, informação e proteção contra a publicidade enganosa ou abusiva
Não podemos dissociar a proteção ao consumidor do nível de informação que ele possua sobre o produto ou serviço a ser consumido. Podemos afirmar que o nível de segurança, adequação, satisfação e proteção do consumidor é diretamente proporcional à informação que este possua do produto ou serviço que está adquirindo.
Este inciso apresenta o que anteriormente chamamos de princípio da informação , mas que alguns autores também denominam de princípio da veracidade.
Quanto à publicidade enganosa e abusiva devemos destacar que são consideradas:
a) publicidade enganosa: aquela que por comissão ou omissão ilaquea o consumidor. No primeiro caso aquela publicidade que afirma possuir o produto ou serviço qualidades que não tem ou quando oculta informações que se o consumidor soubesse poderia leva-lo a não adquirir o produto. (Art. 37 §1º, § 3º);
b) publicidade abusiva: e aquela que venha a incitar à violência, seja discriminatória de qualquer natureza, explore o medo e a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento da criança, quando desrespeitar os valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança. (Art. 37, §2º)
No que se refere à educação deve ser observada sob dois aspectos.
a) educação formal: aquela dada dentro dos currículos dos diversos graus ;
b) educação informal: aquela de responsabilidade dos próprios fornecedores que através da propaganda deve destacar as características de seus produtos e serviços.
3.- Direito a proteção contratual
A proteção contratual será vista com mais profundidade quando forem analisadas as disposições do Capitulo VI, contudo podemos já trazer as seguintes bases :
3.1. Direito à modificação das cláusulas contratuais desproporcionais
Fica obvio que ao reconhecer-se a vulnerabilidade do consumidor deve ser-lhe dado o direito de, posteriormente à assinatura do contrato, rever cláusulas que importem em desproporção entre o real valor do produto e as obrigações assumidas pelo consumidor. A este respeito já vimos o princípio da equidade e foram trazidos dois exemplos jurisprudenciais.
3.2- Direito à revisão de cláusulas contratuais que se tornem excessivamente onerosas em razão de fatos supervenientes – rebus sic stantibus
O consumidor pode rever as cláusulas consideradas desproporcionais, como vimos acima, mas também pode rever as cláusulas que se tornem excessivamente onerosas mesmo sem que para isto concorra o fornecedor. A isto chamamos de TEORIA DA IMPREVISÃO E A CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS
Se, imprevisivelmente, as condições do contrato se modificaram em evidente prejuízo para uma parte e benefício exacerbado para a outra, merece, pois, ser tal avença observada através da teoria da imprevisão consagrada pelo princípio do rebus sic stantibus.
Leciona Caio da Silva Pereira :
"Todo contrato é previsão, e em todo contrato há margem de oscilação de ganho e da perda, em termos que permitem o lucro ou prejuízo. Mas, quando é ultrapassado um grau de razoabilidade, que o jogo da livre concorrência tolera, e é atingido o plano de desequilíbrio, não pode omitir-se o homem do direito, e deixar que em nome da ordem jurídica e por amor ao princípio da obrigatoriedade do contrato um dos contratantes leve o outro à ruína completa, e extraia para si o máximo benefício. Sentido que este desequilíbrio na economia do contrato afeta o próprio conteúdo de juridicidade, entendeu que não deveria permitir a execução rija do ajuste, quando a força das circunstâncias ambientes viesse criar um estuda contrário ao princípio da justiça do contrato. E acordou de seu sono milenar um velho instituto que a desenvoltura individualista havia relegado ao em bandono, elaborando então a tese da resolução do contrato em razão da onerosidade excessiva da prestação." .
A respeito da acolhida por Nossos Tribunais da cláusula rebus sic stantibus podemos anotar
"A teoria tornou-se conhecida como cláusula ´rebus sic stantibus´, e consiste, resumidamente, em presumir, nos contratos comutativos, uma cláusula, que não se lê expressa, mas figura implícita, segundo a qual os contraentes estão adstritos ao seu cumprimento rigoroso, no pressuposto de que as circunstância ambientes se conservem inalteradas no momento da execução, idênticas às que vigoravam no da celebração."
"A prestação contratual, em havendo expressão econômica, deve mantê-la durante a avença. Caso contrário, haverá enriquecimento ilícito para uma das partes. Leis subsequentes à avença, visando a conservar o valor, devem ser levadas em consideração. O "pacta sunt servanda" deve ser compatibilizado com a cláusula "rebus sic stantibus".
Doutrinadores têm se posicionado neste sentido a respeito do artigo 6, V, do Código de defesa do Consumidor :
Cabe frisar, igualmente, que o art. 6º, inciso V, do CDC institui, como direito do consumidor, a modificação das cláusulas contratuais, fazendo pensar que não só a nulidade absoluta serviria como sanção, mas também que seria possível ao juiz modificar o conteúdo negocial."
"A norma do art. 6º do CDC avança ao não exigir que o fato superveniente seja imprevisível ou irresistível, apenas exige a quebra da base objetiva do negócio, a quebra do seu equilíbrio intrínseco, a destruição da relação de equivalência entre prestações, ao desaparecimento do fim essencial do contrato. Em outras palavras, o elemento autorizador da ação modificadora do Judiciário é o resultado objetivo da engenharia contratual que agora apresenta a mencionada onerosidade excessiva para o consumidor, resultado de simples fato superveniente, fato que não necessita ser extraordinário, irresistível, fato que podia ser previsto e não foi".
4.- Direito à facilitação da defesa de seus direito - A inversão do ônus da prova.
Antes de adentrar-mos no que seja a inversão do ônus da prova, devemos explicitar o que vem a ser o onus probandi ou ônus da prova.
Ao ingressar em juízo a parte autora apresenta uma pretensão ao Estado Juiz. Essa pretensão a um bem da vida, provavelmente será alvo de resistência advinda da parte ré. Caberá ao julgador dirimir a questão e aplicar o direito na solução do caso.
Por sua vez, o julgador deverá ser informado dos fatos, pois o direito dele deve ser conhecido por força do princípio iuria novit curia , em razão do qual aplica-se também a máxima da mihi factum, dabo tibi ius . Contudo caberá às partes trazer os fatos. E, como afirma Humberto Theodoro Júnior: “Por isso, o autor, quando propõe a ação, e o réu, quando oferece sua resposta, hão de invocar fatos com que procurem justificar a pretensão de um e a resistência do outro. (...) Todos os pretensos direitos subjetivos que podem figurar nos litígios a serem solucionados pelo processo se originam de fatos (ex facto ius oritur).”
Vê-se, então, que não basta a mera alegação dos fatos, mas a comprovação desses fatos. Neste sentido outra máxima de direito alegar e não provar é o mesmo que nada alegar.
Em decorrência disto apresenta-se uma questão das mais controvertidas em direito: quem deve provar o que? Esse dever provar é o chamado ônus da prova, ou seja, encargo de produzir a prova.
A regra geral é a prevista no art. 333 do Código de Processo Civil, que diz :
Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
A regra geral, instituída no Direito Romano por Paulo, compilada por Justiniano é de que a prova incumbe a quem afirma e não a quem nega a existência de um fato (Digesto XXII, 3, 2). Desta maneira, sem sombra de dúvidas, em nosso sistema processual, o ônus da prova é de quem afirma. Vige, assim, o secular aforismo latino onus probandi est qui dixit.
Desta maneira, a princípio e afastado o art. 6º, VIII do Código de Defesa do Consumidor deveria ser o consumidor o encarregado de provar os fatos nos quais fundamenta sua pretensão. Contudo, sabe-se que determinados fatos, em virtude da hipossuficiência do consumidor, seriam de difícil comprovação. Neste sentido o código faculta, grifemos, ao julgador a aplicação da inversão desse ônus, transferindo assim o encargo ao fornecedor que deverá provar que o fato alegado pelo autor/consumidor não se deu ou não se deu como alegado.
OS DIREITOS DO CONSUMIDOR E SUA PROTEÇÃO
CAPITULO I
DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR
O artigo 6º do CDC, elenca quais são os direitos básicos do consumidor. Como vimos a legislação brasileira segue uma ordem lógica. Primeiro apresenta conceitos, depois princípios para logo a seguir enumerar os direitos básicos. Posteriormente verificaremos o detalhamento destas normas.
Estes direitos básicos são praticamente universais, muito embora o legislador brasileiro tenha optado por ser um pouco menor genérico e um pouco mais extensivo que o legislador alienígena.
Podemos encontrá-los primeiramente nas Diretrizes para a proteção do consumidor (nº3) aprovadas pela Assembléia Geral das Nações Unidas.
São elas :
a) a proteção dos consumidores frente aos riscos para a sua saúde e sua segurança ;
b) a promoção e proteção dos interesses econômicos dos consumidores ;
c) o acesso dos consumidores a uma informação adequada que os permita fazer eleições bem fundadas conforme os desejos e necessidades de cada qual ;
d) a edução do consumidor ;
e) a possibilidade de compensação efetiva ao consumidor ;
f) a liberdade de constituir grupos ou outras organizações afins de consumidores e a oportunidade para estas organizações de fazer ouvir suas opiniões nos processos de adoção de decisões que as afetem “
Por sua vez o Conselho das Comunidades Européias aponta como direitos básicos dos consumidores em seu Programa Preliminar da Comunidade Económica Européia para uma Política de Proteção e de Informação dos Consumidores (14 de abril de 1975) as seguintes categorias de direitos fundamentais :
a) direito à proteção da saúde e da segurança ;
b) direito à proteção dos interesses econômicos ;
c) direito à reparação dos prejuízos ;
d) direito à informação e à educação ;
e) direito à representação (direito à ser ouvido) “
A Lei brasileira, determina como fundamentais :
Art. 6º - São direitos básicos do consumidor:
I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;
II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
IX - (Vetado.)
X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.
1.- Direito à vida, saúde e segurança
De grande importância (por não dizer de importância basilar no ordenamento jurídico como um todo) o direito à vida, saúde e segurança. Estes não somente vem elencados neste artigo como merecem seção especial no CDC (artigos 8º, 9º e 10). Conforme nos ensina a jurista espanhola Parra Lucan :
“ Os problemas de saúde e segurança são dos mais importantes que se apresentam na proteção do consumidor. “
E mais adiante
“ Em última análise a proteção da saude e da segurança dos consumidores é um corolário do próprio direito à vida (e a integridade física) da pessoa humana, reconhecido nos textos internacionais e constitucionais do nosso entorno.”
Deste direito do consumidor se gera a obrigação do fornecedor não só de colocar no mercado produtos e serviços que garantam a saúde, a vida, a segurança, mas também de retirar do mercado qualquer produto ou serviço que possam apresentar riscos aos consumidores e terceiros, devendo ainda comunicar as autoridades competentes sobre esses riscos.
2.- Direito à educação, divulgação, informação e proteção contra a publicidade enganosa ou abusiva
Não podemos dissociar a proteção ao consumidor do nível de informação que ele possua sobre o produto ou serviço a ser consumido. Podemos afirmar que o nível de segurança, adequação, satisfação e proteção do consumidor é diretamente proporcional à informação que este possua do produto ou serviço que está adquirindo.
Este inciso apresenta o que anteriormente chamamos de princípio da informação , mas que alguns autores também denominam de princípio da veracidade.
Quanto à publicidade enganosa e abusiva devemos destacar que são consideradas:
a) publicidade enganosa: aquela que por comissão ou omissão ilaquea o consumidor. No primeiro caso aquela publicidade que afirma possuir o produto ou serviço qualidades que não tem ou quando oculta informações que se o consumidor soubesse poderia leva-lo a não adquirir o produto. (Art. 37 §1º, § 3º);
b) publicidade abusiva: e aquela que venha a incitar à violência, seja discriminatória de qualquer natureza, explore o medo e a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento da criança, quando desrespeitar os valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança. (Art. 37, §2º)
No que se refere à educação deve ser observada sob dois aspectos.
a) educação formal: aquela dada dentro dos currículos dos diversos graus ;
b) educação informal: aquela de responsabilidade dos próprios fornecedores que através da propaganda deve destacar as características de seus produtos e serviços.
3.- Direito a proteção contratual
A proteção contratual será vista com mais profundidade quando forem analisadas as disposições do Capitulo VI, contudo podemos já trazer as seguintes bases :
3.1. Direito à modificação das cláusulas contratuais desproporcionais
Fica obvio que ao reconhecer-se a vulnerabilidade do consumidor deve ser-lhe dado o direito de, posteriormente à assinatura do contrato, rever cláusulas que importem em desproporção entre o real valor do produto e as obrigações assumidas pelo consumidor. A este respeito já vimos o princípio da equidade e foram trazidos dois exemplos jurisprudenciais.
3.2- Direito à revisão de cláusulas contratuais que se tornem excessivamente onerosas em razão de fatos supervenientes – rebus sic stantibus
O consumidor pode rever as cláusulas consideradas desproporcionais, como vimos acima, mas também pode rever as cláusulas que se tornem excessivamente onerosas mesmo sem que para isto concorra o fornecedor. A isto chamamos de TEORIA DA IMPREVISÃO E A CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS
Se, imprevisivelmente, as condições do contrato se modificaram em evidente prejuízo para uma parte e benefício exacerbado para a outra, merece, pois, ser tal avença observada através da teoria da imprevisão consagrada pelo princípio do rebus sic stantibus.
Leciona Caio da Silva Pereira :
"Todo contrato é previsão, e em todo contrato há margem de oscilação de ganho e da perda, em termos que permitem o lucro ou prejuízo. Mas, quando é ultrapassado um grau de razoabilidade, que o jogo da livre concorrência tolera, e é atingido o plano de desequilíbrio, não pode omitir-se o homem do direito, e deixar que em nome da ordem jurídica e por amor ao princípio da obrigatoriedade do contrato um dos contratantes leve o outro à ruína completa, e extraia para si o máximo benefício. Sentido que este desequilíbrio na economia do contrato afeta o próprio conteúdo de juridicidade, entendeu que não deveria permitir a execução rija do ajuste, quando a força das circunstâncias ambientes viesse criar um estuda contrário ao princípio da justiça do contrato. E acordou de seu sono milenar um velho instituto que a desenvoltura individualista havia relegado ao em bandono, elaborando então a tese da resolução do contrato em razão da onerosidade excessiva da prestação." .
A respeito da acolhida por Nossos Tribunais da cláusula rebus sic stantibus podemos anotar
"A teoria tornou-se conhecida como cláusula ´rebus sic stantibus´, e consiste, resumidamente, em presumir, nos contratos comutativos, uma cláusula, que não se lê expressa, mas figura implícita, segundo a qual os contraentes estão adstritos ao seu cumprimento rigoroso, no pressuposto de que as circunstância ambientes se conservem inalteradas no momento da execução, idênticas às que vigoravam no da celebração."
"A prestação contratual, em havendo expressão econômica, deve mantê-la durante a avença. Caso contrário, haverá enriquecimento ilícito para uma das partes. Leis subsequentes à avença, visando a conservar o valor, devem ser levadas em consideração. O "pacta sunt servanda" deve ser compatibilizado com a cláusula "rebus sic stantibus".
Doutrinadores têm se posicionado neste sentido a respeito do artigo 6, V, do Código de defesa do Consumidor :
Cabe frisar, igualmente, que o art. 6º, inciso V, do CDC institui, como direito do consumidor, a modificação das cláusulas contratuais, fazendo pensar que não só a nulidade absoluta serviria como sanção, mas também que seria possível ao juiz modificar o conteúdo negocial."
"A norma do art. 6º do CDC avança ao não exigir que o fato superveniente seja imprevisível ou irresistível, apenas exige a quebra da base objetiva do negócio, a quebra do seu equilíbrio intrínseco, a destruição da relação de equivalência entre prestações, ao desaparecimento do fim essencial do contrato. Em outras palavras, o elemento autorizador da ação modificadora do Judiciário é o resultado objetivo da engenharia contratual que agora apresenta a mencionada onerosidade excessiva para o consumidor, resultado de simples fato superveniente, fato que não necessita ser extraordinário, irresistível, fato que podia ser previsto e não foi".
4.- Direito à facilitação da defesa de seus direito - A inversão do ônus da prova.
Antes de adentrar-mos no que seja a inversão do ônus da prova, devemos explicitar o que vem a ser o onus probandi ou ônus da prova.
Ao ingressar em juízo a parte autora apresenta uma pretensão ao Estado Juiz. Essa pretensão a um bem da vida, provavelmente será alvo de resistência advinda da parte ré. Caberá ao julgador dirimir a questão e aplicar o direito na solução do caso.
Por sua vez, o julgador deverá ser informado dos fatos, pois o direito dele deve ser conhecido por força do princípio iuria novit curia , em razão do qual aplica-se também a máxima da mihi factum, dabo tibi ius . Contudo caberá às partes trazer os fatos. E, como afirma Humberto Theodoro Júnior: “Por isso, o autor, quando propõe a ação, e o réu, quando oferece sua resposta, hão de invocar fatos com que procurem justificar a pretensão de um e a resistência do outro. (...) Todos os pretensos direitos subjetivos que podem figurar nos litígios a serem solucionados pelo processo se originam de fatos (ex facto ius oritur).”
Vê-se, então, que não basta a mera alegação dos fatos, mas a comprovação desses fatos. Neste sentido outra máxima de direito alegar e não provar é o mesmo que nada alegar.
Em decorrência disto apresenta-se uma questão das mais controvertidas em direito: quem deve provar o que? Esse dever provar é o chamado ônus da prova, ou seja, encargo de produzir a prova.
A regra geral é a prevista no art. 333 do Código de Processo Civil, que diz :
Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
A regra geral, instituída no Direito Romano por Paulo, compilada por Justiniano é de que a prova incumbe a quem afirma e não a quem nega a existência de um fato (Digesto XXII, 3, 2). Desta maneira, sem sombra de dúvidas, em nosso sistema processual, o ônus da prova é de quem afirma. Vige, assim, o secular aforismo latino onus probandi est qui dixit.
Desta maneira, a princípio e afastado o art. 6º, VIII do Código de Defesa do Consumidor deveria ser o consumidor o encarregado de provar os fatos nos quais fundamenta sua pretensão. Contudo, sabe-se que determinados fatos, em virtude da hipossuficiência do consumidor, seriam de difícil comprovação. Neste sentido o código faculta, grifemos, ao julgador a aplicação da inversão desse ônus, transferindo assim o encargo ao fornecedor que deverá provar que o fato alegado pelo autor/consumidor não se deu ou não se deu como alegado.
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