DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR

TITULO II
OS DIREITOS DO CONSUMIDOR E SUA PROTEÇÃO

CAPITULO I
DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR

O artigo 6º do CDC, elenca quais são os direitos básicos do consumidor. Como vimos a legislação brasileira segue uma ordem lógica. Primeiro apresenta conceitos, depois princípios para logo a seguir enumerar os direitos básicos. Posteriormente verificaremos o detalhamento destas normas.

Estes direitos básicos são praticamente universais, muito embora o legislador brasileiro tenha optado por ser um pouco menor genérico e um pouco mais extensivo que o legislador alienígena.

Podemos encontrá-los primeiramente nas Diretrizes para a proteção do consumidor (nº3) aprovadas pela Assembléia Geral das Nações Unidas.

São elas :

a) a proteção dos consumidores frente aos riscos para a sua saúde e sua segurança ;
b) a promoção e proteção dos interesses econômicos dos consumidores ;
c) o acesso dos consumidores a uma informação adequada que os permita fazer eleições bem fundadas conforme os desejos e necessidades de cada qual ;
d) a edução do consumidor ;
e) a possibilidade de compensação efetiva ao consumidor ;
f) a liberdade de constituir grupos ou outras organizações afins de consumidores e a oportunidade para estas organizações de fazer ouvir suas opiniões nos processos de adoção de decisões que as afetem “

Por sua vez o Conselho das Comunidades Européias aponta como direitos básicos dos consumidores em seu Programa Preliminar da Comunidade Económica Européia para uma Política de Proteção e de Informação dos Consumidores (14 de abril de 1975) as seguintes categorias de direitos fundamentais :

a) direito à proteção da saúde e da segurança ;
b) direito à proteção dos interesses econômicos ;
c) direito à reparação dos prejuízos ;
d) direito à informação e à educação ;
e) direito à representação (direito à ser ouvido) “

A Lei brasileira, determina como fundamentais :

Art. 6º - São direitos básicos do consumidor:
I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;
II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
IX - (Vetado.)
X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.

1.- Direito à vida, saúde e segurança

De grande importância (por não dizer de importância basilar no ordenamento jurídico como um todo) o direito à vida, saúde e segurança. Estes não somente vem elencados neste artigo como merecem seção especial no CDC (artigos 8º, 9º e 10). Conforme nos ensina a jurista espanhola Parra Lucan :

“ Os problemas de saúde e segurança são dos mais importantes que se apresentam na proteção do consumidor. “

E mais adiante

“ Em última análise a proteção da saude e da segurança dos consumidores é um corolário do próprio direito à vida (e a integridade física) da pessoa humana, reconhecido nos textos internacionais e constitucionais do nosso entorno.”

Deste direito do consumidor se gera a obrigação do fornecedor não só de colocar no mercado produtos e serviços que garantam a saúde, a vida, a segurança, mas também de retirar do mercado qualquer produto ou serviço que possam apresentar riscos aos consumidores e terceiros, devendo ainda comunicar as autoridades competentes sobre esses riscos.

2.- Direito à educação, divulgação, informação e proteção contra a publicidade enganosa ou abusiva

Não podemos dissociar a proteção ao consumidor do nível de informação que ele possua sobre o produto ou serviço a ser consumido. Podemos afirmar que o nível de segurança, adequação, satisfação e proteção do consumidor é diretamente proporcional à informação que este possua do produto ou serviço que está adquirindo.

Este inciso apresenta o que anteriormente chamamos de princípio da informação , mas que alguns autores também denominam de princípio da veracidade.

Quanto à publicidade enganosa e abusiva devemos destacar que são consideradas:

a) publicidade enganosa: aquela que por comissão ou omissão ilaquea o consumidor. No primeiro caso aquela publicidade que afirma possuir o produto ou serviço qualidades que não tem ou quando oculta informações que se o consumidor soubesse poderia leva-lo a não adquirir o produto. (Art. 37 §1º, § 3º);
b) publicidade abusiva: e aquela que venha a incitar à violência, seja discriminatória de qualquer natureza, explore o medo e a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento da criança, quando desrespeitar os valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança. (Art. 37, §2º)

No que se refere à educação deve ser observada sob dois aspectos.

a) educação formal: aquela dada dentro dos currículos dos diversos graus ;
b) educação informal: aquela de responsabilidade dos próprios fornecedores que através da propaganda deve destacar as características de seus produtos e serviços.

3.- Direito a proteção contratual

A proteção contratual será vista com mais profundidade quando forem analisadas as disposições do Capitulo VI, contudo podemos já trazer as seguintes bases :

3.1. Direito à modificação das cláusulas contratuais desproporcionais

Fica obvio que ao reconhecer-se a vulnerabilidade do consumidor deve ser-lhe dado o direito de, posteriormente à assinatura do contrato, rever cláusulas que importem em desproporção entre o real valor do produto e as obrigações assumidas pelo consumidor. A este respeito já vimos o princípio da equidade e foram trazidos dois exemplos jurisprudenciais.

3.2- Direito à revisão de cláusulas contratuais que se tornem excessivamente onerosas em razão de fatos supervenientes – rebus sic stantibus

O consumidor pode rever as cláusulas consideradas desproporcionais, como vimos acima, mas também pode rever as cláusulas que se tornem excessivamente onerosas mesmo sem que para isto concorra o fornecedor. A isto chamamos de TEORIA DA IMPREVISÃO E A CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS

Se, imprevisivelmente, as condições do contrato se modificaram em evidente prejuízo para uma parte e benefício exacerbado para a outra, merece, pois, ser tal avença observada através da teoria da imprevisão consagrada pelo princípio do rebus sic stantibus.

Leciona Caio da Silva Pereira :

"Todo contrato é previsão, e em todo contrato há margem de oscilação de ganho e da perda, em termos que permitem o lucro ou prejuízo. Mas, quando é ultrapassado um grau de razoabilidade, que o jogo da livre concorrência tolera, e é atingido o plano de desequilíbrio, não pode omitir-se o homem do direito, e deixar que em nome da ordem jurídica e por amor ao princípio da obrigatoriedade do contrato um dos contratantes leve o outro à ruína completa, e extraia para si o máximo benefício. Sentido que este desequilíbrio na economia do contrato afeta o próprio conteúdo de juridicidade, entendeu que não deveria permitir a execução rija do ajuste, quando a força das circunstâncias ambientes viesse criar um estuda contrário ao princípio da justiça do contrato. E acordou de seu sono milenar um velho instituto que a desenvoltura individualista havia relegado ao em bandono, elaborando então a tese da resolução do contrato em razão da onerosidade excessiva da prestação." .

A respeito da acolhida por Nossos Tribunais da cláusula rebus sic stantibus podemos anotar
"A teoria tornou-se conhecida como cláusula ´rebus sic stantibus´, e consiste, resumidamente, em presumir, nos contratos comutativos, uma cláusula, que não se lê expressa, mas figura implícita, segundo a qual os contraentes estão adstritos ao seu cumprimento rigoroso, no pressuposto de que as circunstância ambientes se conservem inalteradas no momento da execução, idênticas às que vigoravam no da celebração."

"A prestação contratual, em havendo expressão econômica, deve mantê-la durante a avença. Caso contrário, haverá enriquecimento ilícito para uma das partes. Leis subsequentes à avença, visando a conservar o valor, devem ser levadas em consideração. O "pacta sunt servanda" deve ser compatibilizado com a cláusula "rebus sic stantibus".

Doutrinadores têm se posicionado neste sentido a respeito do artigo 6, V, do Código de defesa do Consumidor :

Cabe frisar, igualmente, que o art. 6º, inciso V, do CDC institui, como direito do consumidor, a modificação das cláusulas contratuais, fazendo pensar que não só a nulidade absoluta serviria como sanção, mas também que seria possível ao juiz modificar o conteúdo negocial."

"A norma do art. 6º do CDC avança ao não exigir que o fato superveniente seja imprevisível ou irresistível, apenas exige a quebra da base objetiva do negócio, a quebra do seu equilíbrio intrínseco, a destruição da relação de equivalência entre prestações, ao desaparecimento do fim essencial do contrato. Em outras palavras, o elemento autorizador da ação modificadora do Judiciário é o resultado objetivo da engenharia contratual que agora apresenta a mencionada onerosidade excessiva para o consumidor, resultado de simples fato superveniente, fato que não necessita ser extraordinário, irresistível, fato que podia ser previsto e não foi".

4.- Direito à facilitação da defesa de seus direito - A inversão do ônus da prova.

Antes de adentrar-mos no que seja a inversão do ônus da prova, devemos explicitar o que vem a ser o onus probandi ou ônus da prova.
Ao ingressar em juízo a parte autora apresenta uma pretensão ao Estado Juiz. Essa pretensão a um bem da vida, provavelmente será alvo de resistência advinda da parte ré. Caberá ao julgador dirimir a questão e aplicar o direito na solução do caso.

Por sua vez, o julgador deverá ser informado dos fatos, pois o direito dele deve ser conhecido por força do princípio iuria novit curia , em razão do qual aplica-se também a máxima da mihi factum, dabo tibi ius . Contudo caberá às partes trazer os fatos. E, como afirma Humberto Theodoro Júnior: “Por isso, o autor, quando propõe a ação, e o réu, quando oferece sua resposta, hão de invocar fatos com que procurem justificar a pretensão de um e a resistência do outro. (...) Todos os pretensos direitos subjetivos que podem figurar nos litígios a serem solucionados pelo processo se originam de fatos (ex facto ius oritur).”

Vê-se, então, que não basta a mera alegação dos fatos, mas a comprovação desses fatos. Neste sentido outra máxima de direito alegar e não provar é o mesmo que nada alegar.

Em decorrência disto apresenta-se uma questão das mais controvertidas em direito: quem deve provar o que? Esse dever provar é o chamado ônus da prova, ou seja, encargo de produzir a prova.

A regra geral é a prevista no art. 333 do Código de Processo Civil, que diz :

Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

A regra geral, instituída no Direito Romano por Paulo, compilada por Justiniano é de que a prova incumbe a quem afirma e não a quem nega a existência de um fato (Digesto XXII, 3, 2). Desta maneira, sem sombra de dúvidas, em nosso sistema processual, o ônus da prova é de quem afirma. Vige, assim, o secular aforismo latino onus probandi est qui dixit.

Desta maneira, a princípio e afastado o art. 6º, VIII do Código de Defesa do Consumidor deveria ser o consumidor o encarregado de provar os fatos nos quais fundamenta sua pretensão. Contudo, sabe-se que determinados fatos, em virtude da hipossuficiência do consumidor, seriam de difícil comprovação. Neste sentido o código faculta, grifemos, ao julgador a aplicação da inversão desse ônus, transferindo assim o encargo ao fornecedor que deverá provar que o fato alegado pelo autor/consumidor não se deu ou não se deu como alegado.